刑訴 違法性の承継（毒樹の果実論）

【問題】違法な任意同行があり、その後に任意に尿が提出された。提出された尿より覚醒剤検出されたとする鑑定書を得た。その鑑定書を基にして捜索差押が行われ、覚せい剤が発見された。覚醒剤の証拠能力について述べよ。

【答案構成】

１．鑑定書について証拠となるか。違法性の承継が問題。

（１）適性手続きたる後行行為で得られた証拠であっても、違法となる先行手続と後行手続とが密接関連性（同一目的、直接利用関係）を有する場合、違法収集証拠排除法則の精神を没却させないため、証拠採用されるべきではない。

　そこで、①先行手続きと後行手続きとが密接関連性があり、②後行手続きに令状主義の精神を没却するような重大な違法があり（違法の重大性）、今後の違法捜査抑制の見地から相当と認められる場合には（排除相当性）後行手続きで得られた証拠は排除される。

（２）　あてはめ

（３）　結論

２　鑑定書を基とした捜索差押令状による覚せい剤の証拠能力がみとめられるか。（毒樹の果実論で判断）

（１）　前述同様、令状主義の精神を没却するおそれがある。そこで、第一次証拠について重大な違法があるか、第一次証拠との関連性が認められるか、第二次証拠の重大性などを総合的に判断し、排除されるかどうかを判断。

（２）　あてはめ

（３）　結論